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21 de Setembro de 2021

Teoria da Pena (Teoria da Sanção Penal)

Sanções penais e vias do Direito Penal. Teoria adotada pelo Ordenamento Jurídico Brasileiro. Previsão no DL-2.848/40 (CP) e Lei 7.210/84 (LEP).

Elísio Bruno Drummond Fraga, Advogado
há 6 dias

Antes de iniciarmos as anotações acerca da Teoria da Sanção Penal (teoria da pena), é importante alertar que aqui, iremos tratar sobre a resposta do Estado, que no exercício do ius puniendi, impõe ao sujeito infrator uma sanção (pena, medida de segurança ou reparação do dano causado à vítima), não se confundindo, com as velocidades do direito penal, que aborda o tempo em que o Estado leva para punir o agente que cometeu uma infração penal e o procedimento empregado em cada velocidade.

Assim, a infração penal, como sendo representação de ato contrário a uma norma de conduta, pressupõe a aplicação de uma sanção penal, compreendida, como dito acima, como resposta do Estado, no exercício de seu direito (subjetivo) de punir.

Diante desse direito exercido pelo Estado, o Direito Penal é um sistema de dupla via, que admite como sanção penal a aplicação de pena (primeira via) ou de medida de segurança (segunda via), sempre que houver prévia lei e cominação legal.

- A pena possui caráter aflitivo e pressupõe um injusto culpável, seja por crime ou contravenção penal, e destinam-se aos imputáveis ou semi-imputável sem periculosidade.

- A medida de segurança destina-se aos inimputáveis e semi-imputáveis, sendo a periculosidade pressuposto para sua aplicação, e seu caráter é de especial tratamento curativo, e não de punição.

Além dessas duas vias do Direito Penal, a doutrina ainda aponta uma “terceira via”, consistente na reparação do dano causado à vítima, no lugar da imposição de pena ou medida de segurança. Deparamos com essa via especialmente no artigo 74 da lei 9.099/95, que trata da composição civil dos danos.

Teorias das Penas

Estão relacionadas com a finalidade da pena e, consistem no objetivo almejado com a aplicação da pena.

Dentre as teorias da pena, através da finalidade almejada, a doutrina separa entre 3 (três) grupos: a) teorias absolutas; b) teorias relativas e c) teorias mista/eclética/ da união.

- As teorias absolutas (retributivas ou repressão), tem como finalidade a retribuição da pena, como mecanismo para reparar o mal cometido, com a função de realizar a justiça.

“O agente delitivo, quando comete o ilícito penal, produz um mal (injusto), que deve ser reparado com a imposição de outro mal (justo).”

As teorias absolutas agrega à pena a ideia de retribuição e, com isso, estabelece que a sanção deve ser proporcional à gravidade do fato.

Para Kant, a base das teorias absolutas (na qual é adepto), encontram-se no passado, que demanda reparação.

- As teorias relativas (prevenção, finalista ou utilitária) que também explica a finalidade da pena, por outro lado, estabelece que a “base encontra-se no futuro, pois a pena somente se justifica enquanto fator de prevenção”. As teorias da prevenção encaram a pena como fator necessário à segurança social.

Na visão da teoria finalista (relativa, prevenção, utilitária), a pena não pode ter simplesmente um caráter de retribuição, de castigo. Deve-se buscar um fim em si: evitar a ocorrência de novos delitos. Essa teoria é subdividida na doutrina pela teoria da prevenção geral e da prevenção especial.

- As teorias da prevenção geral, cuja intimidação é direcionada à sociedade por meio da ameaça psicológica da pena que “servirá como elemento inibidor de comportamentos criminosos”. Logo, execução da pena serve para demonstrar a seriedade da ameaça.

- As teorias da prevenção especial, apresentada por Liszt, possuem como característica principal ter como receptor não o corpo social, mas, sim, o indivíduo condenado.

O objetivo na prevenção especial é a prevenção da reincidência. Logo, enquanto a prevenção geral se dirige indistintamente à totalidade dos indivíduos da sociedade, a ideia de prevenção especial refere-se ao deliquente.

Manifesta-se como uma advertência, intimidação individual ou correção do delinquente, reinserção social ou até mesmo certa separação, quando incorrigível ou de difícil correção.

- Na prevenção especial negativa, o objetivo é, primeiro, inocuizar o criminoso e, em segundo plano, intimidá-lo. A inocuização seria alcançada com a eliminação de sua periculosidade, atingida com o isolamento ou mesmo com a morte, o que ressalta o caráter nada humanístico da proposta.

A intimidação individual, outra face da prevenção especial negativa, se aperfeiçoa com o sofrimento no cárcere, marcado na memória do condenado de forma a impedir que voltasse a delinquir, dado o repúdio pela pena. Mais uma vez, a proposta é desumana.

Conclui-se que a teoria preventiva especial negativa se funda na ideia de inocuização do condenado, afastando-o do convívio social, de modo a ficar impossibilitado de atingir novamente a sociedade com suas condutas perigosas (RDD, aumento do limite para cumprimento de PPL de 30 anos para 40 anos – Lei 13.964/19 e etc.).

- Por outro lado, a prevenção especial positiva, tem o objetivo de inserir ou readequar o sujeito ao convívio em sociedade, ressocializando-o.

A pena para a teoria preventiva especial positiva vê a possibilidade de emendar o caráter do condenado.

Sendo a função da pena a defesa social contra a criminalidade, esta deve ter por escopo garantir que os condenados sejam restituídos à liberdade, reeducados e readaptados à vida social, e não piorados, evitando-se, assim, a reincidência.

- Para as teorias mistas, ecléticas, intermediárias ou conciliatórias, iniciada por Merkel na Alemanha, compreendia que as teorias finalistas e retributivas deveriam atuar na mesma direção. Dessa maneira, a pena teria duplo sentido: retribuir e prevenir. A teoria mista atribui ao direito penal, portanto, a função de proteger a sociedade.

>> Essas teorias demonstram a pena como racionalidade instrumental.

- No entanto, ainda há de salientar a teoria da prevenção geral positiva, cuja pena deve ser encarada como mecanismo de comunicação (transmissão de mensagens à sociedade – racionalidade comunicativa).

A pena (aplicada) é um mecanismo necessário para transmitir a todos uma mensagem, sem a qual a sociedade não funcionará corretamente.

“Apesar do crime cometido, a norma segue vigente – informação que somente será transmitida, se a pena for efetivamente aplicada.”

“A expectativa (interna) de que a norma encontra-se em vigor e será cumprida é fundamental para o funcionamento da sociedade”

“As expectativas normativas (teoria da confiança) são indispensáveis para a vida em sociedade.”

- A teoria adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro é a teoria mista (eclética, teoria da união), o que se verifica no artigo 59 do Código Penal:

Nosso Código Penal, no art. 59, caput, parte final, declara que o juiz, ao aplicar a pena, deverá dosá-la “conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”. O magistrado deve voltar-se ao passado e, ao impor a pena, mirar na retribuição pelo ato cometido e, fazendo-o, graduar a pena segundo a gravidade do ato praticado; deve ele também mirar o futuro e impor a sanção de modo a que sirva de exemplo para todos (prevenção geral) e que sirva de fator interno de reflexão (prevenção especial).

A LEP (Lei de Execução Penal - 17.210/84) também indica o acolhimento da teoria mista, nos artigos 10, 22, 25 e 28, em suma, objetivando prevenir o crime, orientar e preparar o preso para retorno à convivência em sociedade, utilizando de meios para reintegrá-lo à vida em liberdade, estendendo-se as assistências ao egresso.

O Pacto de São José da Costa Rica, que ingressou no ordenamento jurídico brasileiro através do Decreto 678/92, prevê no item 6, do artigo que a finalidade essencial da pena é a reforma e a readaptação social dos condenados.

- A doutrina destaca ainda uma “quarta teoria”, denominada como teoria agnóstica (negativa).

Para essa teoria, a finalidade da pena é unicamente a neutralização do condenado, principalmente quando se impõe a privação da liberdade ao condenado, que o afastará do convívio em sociedade.

- Para a doutrina, o fundamento (motivo) da pena pode ser dividido através de 3 (três) espécies: político-estatal, psicossocial e ético-individual.

O fundamento político-estatal justifica a pena pelo fato de que, sem ela, o ordenamento jurídico deixa de ser coativo, ou seja, deixaria de ser capaz de reagir com eficácia às infrações praticadas pelos sujeitos.

Por outro lado, para o fundamento psicossocial, a pena é indispensável por 2 (duas) razões: primeiro porque satisfaz o anseio da sociedade, e segundo porque evita a chamada “justiça privada”.

Por fim, o fundamento ético-individual justifica a pena pelo fato de que permite ao condenado sentir-se livre de algum sentimento de culpa.

Por EBDF - 14/09/2021.

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